ECLI:NL:GHSHE:2021:2629, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-09-2021, 18/00721 tot en met 18/00732 en 18/00746 — GHSHE:2021:2629

Samenvatting

Vpb, fiscale beleggingsinstelling, EU-recht Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd Immobilien-Sondervermögen dat mede belegt in Nederlandse onroerende zaken. In geschil is of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is en of het fbi-regime van toepassing is. Het hof oordeelt dat belanghebbende is aan te merken als een doelvermogen en dus buitenlands belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Voor de fbi-status moet naar de totale activiteiten worden gekeken. Ten aanzien van de Nederlandse vastgoedprojecten is voldaan aan de beleggingseis. Voor de buitenlandse vastgoedprojecten acht het hof aannemelijk dat het EU-recht is geschonden, omdat de Belastingdienst feitelijk geen controle uitoefent bij Nederlandse fbi’s op hun buitenlandse vastgoedprojecten. Belanghebbende voldoet daarom aan het beleggingsvereiste. Voor de toetsing van de overige fbi-eisen maakt het hof onderscheid tussen de boekjaren tot en met 2007-2008 en de boekjaren daarna in verband met de wijziging van het wettelijke regime per 1 augustus 2007. Voor de oude jaren beoordeelt het hof of sprake is van schending van de vrijheid van kapitaalverkeer. De geconstateerde schending wordt gerechtvaardigd op basis van het coherentiebeginsel, maar op basis van het arrest Deka van de Hoge Raad is er een minder verregaande maatregel dan de weigering van het fbi-regime denkbaar, mits belanghebbende instemt met een vervangende betaling gelijk aan de verschuldigde dividendbelasting die een dergelijk fonds bij vestiging in Nederland zou moeten voldoen. Belanghebbende heeft daarmee volgens het hof niet ingestemd. Voor die jaren kan dus geen beroep worden gedaan op het fbi-regime. Voor de boekjaren 2008-2009 e.v. geldt dat belanghebbende in beginsel voldoet aan de vereisten van het wettelijke regime, met uitzondering van de verplichte afrekening in het jaar voorafgaand aan het jaar waarin het fbi-regime voor het eerst van toepassing is (artikel 10 BBI). Belanghebbende heeft daar niet aan voldaan en dat betekent dat ook voor die latere jaren het fbi-regime niet van toepassing is.

Betrokken rechters