Borgstellingsverlies niet aftrekbaar in box 1 — RBZWB:2021:3259

Een ondernemer uit Brabant probeerde via zijn belastingaangifte over 2012 een aftrekpost van €100.000 te claimen in verband met een borgstelling die hij persoonlijk had afgegeven aan de Rabobank. Die borgstelling hing samen met een management buy-out in 2009, waarbij zijn holding de aandelen overnam van een bedrijf dat ergonomische oplossingen leverde aan tandartsen en mondhygiënisten. Toen dat bedrijf in 2012 failliet ging, werd de ondernemer door de bank aangesproken op zijn borgstelling.

De centrale vraag die de Rechtbank Zeeland-West-Brabant moest beantwoorden was of de borgstelling als 'zakelijk' kon worden aangemerkt. Dat zou betekenen dat de betaling aftrekbaar is als kosten uit werk en woning in box 1. De ondernemer betoogde dat de borgstelling samenhing met zijn persoonlijke verdiencapaciteit als feitelijk ondernemer, en dat zijn rol als aandeelhouder daarbij niet bepalend was.

De rechtbank volgde dit standpunt niet. Voor de vraag of een borgstelling zakelijk is, geldt een vaste juridische maatstaf: zou een onafhankelijke derde bereid zijn geweest dezelfde borgstelling te aanvaarden, tegen een vergoeding, onder dezelfde omstandigheden? De rechtbank stelde vast dat de ondernemer in 2009 een bedrijf overnam dat al jarenlang verlies leed en een negatief eigen vermogen had van ruim €180.000. De jaarresultaten over de jaren 2005 tot en met 2008 waren structureel negatief, en ook de omzet en brutomarge daalden. Een onafhankelijke derde zou onder die omstandigheden niet bereid zijn geweest een borgstelling van €100.000 te aanvaarden, zelfs niet tegen betaling.

Dat de ondernemer borgstellingsprovisies had ontvangen — zij het bescheiden bedragen van €0 tot €1.000 per jaar — deed daar niet aan af. De rechtbank oordeelde dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest voor zo'n lage vergoeding zo'n groot risico te aanvaarden, gelet op de slechte financiële toestand van het overgenomen bedrijf. De borgstelling was daarmee geen zakelijke handeling, maar moest worden aangemerkt als een handeling in de hoedanigheid van aandeelhouder.

Dit had ook gevolgen voor de tweede vraag in de zaak: kon het bedrag van €100.000 dan toch in aanmerking worden genomen als verhoging van de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen in zijn holding? Ook dit was in geschil. De uitkomst van deze vraag is niet volledig uit de beschikbare tekst op te maken, maar de inspecteur verzette zich ook hiertegen.

Procedureel was de zaak al eerder ingewikkeld verlopen. Een eerste bezwaar in 2015 was niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van een motivering, die pas daags daarna bij de Belastingdienst aankwam. Dat bezwaar werd vervolgens behandeld als een verzoek om ambtshalve vermindering, dat ook werd afgewezen. Pas nadat de ondernemer bezwaar maakte tegen die afwijzing — een stap die zelf ook te laat was maar verschoonbaar werd geacht vanwege een ontbrekende rechtsmiddelverwijzing — belandde de zaak uiteindelijk bij de rechtbank.

De rechtbank verklaarde het beroep ongegrond: de aftrekpost van €100.000 bleef geschrapt en het verzamelinkomen van de ondernemer bleef vastgesteld op €56.957 in plaats van het door hemzelf aangegeven verlies van ruim €31.000.