ECLI:NL:RBROT:2014:7808, Rechtbank Rotterdam, 24-09-2014, ROT 14/3669, ROT 14/5691 en ROT 14/5692 — RBROT:2014:7808

Samenvatting

Artikel 11.7 Telecommunicatiewet. Spam. Boetes. Openbaarmaking. Voorlopige voorziening. Door de wetgever wordt uitgegaan van een ruime definitie van het begrip verzender. Het omvat niet alleen de feitelijke verzender (door ACM geduid als publisher), maar ook de opdrachtgever (door ACM geduid als adverteerder) en de aanbieder van de elektronische communicatiedienst als hij meer doet dan transporteren, zoals het verzamelen van adressen in het kader van het versturen van spam. Voor al deze verzenders geldt dat toestemming van de abonnee in de vorm van “informed consent” noodzakelijk is. Zoals in de aangehaalde wetsgeschiedenis is opgemerkt, zal toestemming op basis van een verwijzing naar bijvoorbeeld een bepaling in de algemene voorwaarden niet zijn aan te merken als een toestemming in de zin van de Wbp en van hoofdstuk 11 van de Tw. Het voorgaande brengt tevens met zich dat wanneer [Bedrijfsnaam] door middel van enquêtes toestemming aan abonnees vraagt aanstonds duidelijk zal moeten zijn op welke adverteerders deze toestemming betrekking heeft. (...) Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het voor verzoekers duidelijk kunnen en moeten zijn dat de enkele afmeldingsmogelijkheid bij de bestandseigenaar niet toereikend is in gevallen als deze waarin verschillende publishers voor dezelfde adverteerders – waaronder [Bedrijfsnaam] – reclameboodschappen bleven sturen, omdat uitschrijving niet gold voor de in de nieuwsbrief opgenomen advertenties. Deze handelwijze van [Bedrijfsnaam] doet namelijk naar het oordeel van de voorzieningenrechter evident geen recht aan de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om te voorzien in een recht tot beëindiging in de zin van onderdeel b van het vierde lid van artikel 11.7 van de Tw, mede in het licht van het vereiste dat onderdeel a van dit artikellid stelt. Daar komt bij dat ACM er terecht op heeft gewezen dat de door verzoekers bedoelde reclamecodes de uiteindelijke verantwoordelijkheid op het realiseren van het verzet leggen bij de adverteerder.(...) De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat voor medeplegen niet is vereist dat de medepleger de kwaliteit van verzender heeft, doch dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk wel voldoet aan die definitie. De definitie van verzender is immers blijkens de onder 8 aangehaalde wetsgeschiedenis ruim en omvat volgens die wetsgeschiedenis ook de transporteur die hand- en spandiensten verricht (zoals het verzamelen van adressen) in het kader van het versturen van spam. Niet valt in te zien dat [Bedrijfsnaam] als beheerder en exploitant van het affiliate-netwerk, die zelf onder meer de e-mailadressen aan publishers ten behoeve van verzending van ongevraagde communicatie door het affiliate-netwerk leverde, niet valt onder deze ruime definitie.