ECLI:NL:RBROT:2022:2284, Rechtbank Rotterdam, 31-03-2022, ROT 21/3472 — RBROT:2022:2284

Samenvatting

Beroep van T-Mobile tegen het besluit van de ACM dat KPN en APG geen vergunning nodig hebben voor het totstandbrengen van een concentratie (het oprichten van een gemeenschappelijke onderneming, GO). T-Mobile betoogt primair dat het concentratietoezicht niet van toepassing is (betwist dat sprake is van gezamenlijke zeggenschap en dat de GO volwaardig van aard is). T-Mobile stelt uit strategische overwegingen niet door het concentratietoezicht beschermd te willen worden omdat zij meent dat het voor haar voordelig zou kunnen zijn dat de GO tot de onderneming van KPN moet worden gerekend, waardoor de kans wordt vergroot dat regulering die betrekking heeft op de KPN-groep, ook betrekking heeft op de GO. Subsidiair en meer subsidiair stelt T-Mobile dat de ACM remedies had moeten opleggen en de concentratie had moeten toetsen aan artikel 6 van de Mw. De primaire beroepsgrond stuit af op artikel 8:69a van de Awb. Artikel 27, tweede lid, van de Mw strekt er kennelijk niet toe concurrenten op de mogelijk door de totstandbrenging van een GO beïnvloede markt te beschermen tegen het in behandeling nemen door de ACM van een melding van het voornemen tot totstandbrenging van die GO. Deze bepaling strekt kennelijk evenmin tot bescherming van het strategische belang van T-Mobile om niet door het concentratietoezicht beschermd te worden. Dit betekent dat de rechtbank de primaire beroepsgrond niet inhoudelijk zal behandelen. Of de GO een groepsmaatschappij van KPN is en daarom aan verplichtingen moet voldoen die in het kader van marktregulering aan KPN kunnen worden opgelegd, staat in deze procedure niet ter beoordeling. Nu de andere beroepsgronden uitdrukkelijk als subsidiair zijn aangevoerd en de primaire beroepsgrond niet tot vernietiging van het bestreden besluit kan leiden, betekent dat dat de rechtbank bij de beoordeling van de subsidiaire beroepsgronden ervan uit moet gaan dat er sprake is van een gezamenlijke zeggenschap van KPN en APG en dat de GO een volwaardige GO is en geen satellietbedrijf van KPN. Alleen dan zou de ACM immers bevoegd zijn tot het opleggen van volgens T-Mobile vereiste remedies in het kader van het concentratietoezicht. De subsidiaire gronden zijn gebaseerd op het standpunt dat de GO in wezen een satellietbedrijf is van KPN en kunnen daarom niet slagen. Verder geldt dat als besloten is dat geen vergunning nodig is, de concentratie vervolgens niet ook nog getoetst moet worden aan artikel 6 van de Mw.